¶1 Sid 1 (34)
¶2 SVEA HOVRÄTT
¶3 Patent- och
¶4 marknadsöverdomstolen
¶5 BESLUT
¶6 2025-03-07
¶7 Stockholm
¶8 Ärende nr
¶9 PMÄ 16560-24
¶10 ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
¶11 Patent- och marknadsdomstolens beslut 2024-11-19 i mål nr PMÄ 9076-24,
¶12 se bilaga A
¶13 PARTER
¶14 Klagande
¶15 Apotekstjänst Sverige AB, 556577-4097
¶16 Ombud: advokaterna E.B.Ö och M.P samt biträdande juristen H.M
¶17 Advokatfirma DLA Piper Sweden KB
¶18 Motpart
¶19 Konkurrensverket
¶20 ÖVRIG AKTÖR
¶21 Intervenient på klagandens sida såvitt avser saken och klagande såvitt
¶22 avser rättegångskostnad
¶23 Oriola Oyj, 1999215-0
¶24 Ombud: advokaterna P.E, P.F och P.T
¶25 Hannes Snellman Advokatbyrå AB
¶26 SAKEN
¶27 Förbud mot företagskoncentration
¶28 Dok.Id 2169947
¶29 Postadress
¶30 Box 2290
¶31 Besöksadress
¶32 Birger Jarls Torg 16
¶33 Telefon
¶34 08-561 670 00
¶35 Telefax Expeditionstid
¶36 måndag – fredag
¶37 103 17 Stockholm 08-561 675 00 08:00–16:30
¶38 E-post: svea.avd2@dom.se
¶39 www.svea.se
¶40 Sid 2
¶41 PMÄ 16560-24SVEA HOVRÄTT
¶42 Patent- och marknadsöverdomstolen BESLUT
¶43 PATENT- OCH MARKNADSÖVERDOMSTOLENS AVGÖRANDE
¶44 1. Med ändring av punkten 1 i Patent- och marknadsdomstolens beslut upphäver
¶45 Patent- och marknadsöverdomstolen beslutet om förbud.
¶46 2. Med ändring av punkten 3 i Patent- och marknadsdomstolens beslut tillerkänner
¶47 Patent- och marknadsöverdomstolen Apotekstjänst Sverige AB ersättning av
¶48 allmänna medel för sin rättegångskostnad vid Patent- och marknadsdomstolen
¶49 med 9 007 725 kr, varav 7 000 000 kr avser arvode och 2 007 725 kr kostnader
¶50 för bevisning.
¶51 3. Patent- och marknadsdomstolens beslut i punkten 3 såvitt avser Oriola Oyj:s
¶52 yrkande om rättegångskostnad fastställs.
¶53 4. Det som Patent- och marknadsdomstolen har förordnat om sekretess består.
¶54 5. Patent- och marknadsöverdomstolen förordnar att beslutet den 18 december 2024
¶55 om inhibition inte längre gäller.
¶56 6. Apotekstjänst Sverige AB tillerkänns ersättning av allmänna medel för sin rätte-
¶57 gångskostnad i Patent- och marknadsöverdomstolen med 2 880 592 kr, varav
¶58 2 880 000 kr avser arvode, 420 kr kostnad för bevisning och 172 kr kostnad för
¶59 inställelse.
¶60 7. Oriola Oyj:s yrkande om rättegångskostnad i Patent- och marknadsöver-
¶61 domstolen ogillas.
¶62 8. Patent- och marknadsöverdomstolen förordnar att sekretess enligt 36 kap. 2 §
¶63 offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) alltjämt gäller för sådana uppgifter i
¶64 aktbilagorna 63, 64, 67–69 och 80 som har lästs upp eller visats inom stängda
¶65 dörrar under sammanträdet samt de delar av ljud- och bildupptagningarna av
¶66 Sid 3
¶67 PMÄ 16560-24SVEA HOVRÄTT
¶68 Patent- och marknadsöverdomstolen BESLUT
¶69 förhören med A.S och P.E som har spelats upp inom stängda dörrar under
¶70 sammanträdet.
¶71 Sid 4
¶72 PMÄ 16560-24SVEA HOVRÄTT
¶73 Patent- och marknadsöverdomstolen BESLUT
¶74 YRKANDEN M.M.
¶75 Apotekstjänst Sverige AB (Apotekstjänst) har yrkat att Patent- och marknadsöver-
¶76 domstolen, med ändring av Patent- och marknadsdomstolens beslut, ska upphäva
¶77 Konkurrensverkets beslut. Bolaget har även yrkat ersättning för sin rättegångskostnad
¶78 vid Patent- och marknadsdomstolen med där yrkat belopp.
¶79 Oriola Oyj har anslutit sig till Apotekstjänsts ändringsyrkande av Patent- och
¶80 marknadsdomstolens beslut om förbud. Bolaget har för egen del yrkat ersättning för
¶81 sin rättegångskostnad vid Patent- och marknadsdomstolen.
¶82 Apotekstjänst och Oriola har yrkat ersättning för rättegångskostnader i Patent- och
¶83 marknadsöverdomstolen.
¶84 Konkurrensverket har bestritt Apotekstjänsts och Oriolas ändringsyrkanden.
¶85 GRUNDER M.M.
¶86 Apotekstjänst har åberopat samma omständigheter till stöd för överklagandet av
¶87 Patent- och marknadsdomstolens beslut som bolaget åberopade vid Patent- och
¶88 marknadsdomstolen för överklagandet av Konkurrensverkets beslut. Konkurrensverket
¶89 har åberopat samma omständigheter till stöd för sin talan här som vid Patent- och
¶90 marknadsdomstolen.
¶91 Oriola har argumenterat på samma sätt som bolaget gjort vid Patent- och marknads-
¶92 domstolen.
¶93 UTREDNINGEN
¶94 Apotekstjänst har, utöver den bevisning som bolaget åberopade vid Patent- och
¶95 marknadsdomstolen, här även åberopat ett e-postmeddelande av den 9 januari 2025
¶96 från en leverantör av dosdispenseringsmaskiner, ett utdrag från den 24 januari 2025
¶97 beträffande frågor och svar från Region Hallands upphandling avseende läkemedels-
¶98 försörjning samt tre handlingar från Kriminalvården som samtliga är daterade den
¶99 Sid 5
¶100 PMÄ 16560-24SVEA HOVRÄTT
¶101 Patent- och marknadsöverdomstolen BESLUT
¶102 5 februari 2025 och som avser ett tilldelningsbeslut avseende ett anbudsområde, ett
¶103 beslut om avbrytande av upphandling avseende ett annat upphandlingsområde och en
¶104 upphandlingsrapport.
¶105 Oriola har åberopat samma bevisning som vid Patent- och marknadsdomstolen.
¶106 Konkurrensverket har åberopat samma bevisning som vid underinstansen och i Patent-
¶107 och marknadsöverdomstolen gett in ett utdrag med vissa sidor i den boksluts-
¶108 kommuniké som Oriola släppte den 4 mars 2025.
¶109 Patent- och marknadsöverdomstolen har tagit del av ljud- och bildupptagningar av
¶110 samtliga förhör som hölls vid Patent- och marknadsdomstolen, varav förhören med
¶111 A.S och P.E har spelats upp under sammanträdet.
¶112 PATENT- OCH MARKNADSÖVERDOMSTOLENS SKÄL
¶113 Koncentrationsprövning enligt nationell rätt
¶114 Av Apotekstjänsts anmälan som gavs in till Konkurrensverket den 29 november 2023
¶115 framgår att Apotekstjänst och Svensk dos AB under år 2022 tillsammans haft en global
¶116 omsättning som understigit 2,5 miljarder euro. Det innebär att det unionsrättsliga
¶117 regelverket för koncentrationsprövning inte är tillämpligt, se artikel 1 i förordning
¶118 (EG) 139/2004 om kontroll av företagskoncentrationer.
¶119 Eftersom Apotekstjänst och Svensk Dos tillsammans haft en omsättning i Sverige
¶120 under år 2022 som överstigit en miljard kr och omsättningen i Sverige för vart och ett
¶121 av bolagen överstigit 200 miljoner kr, har det förelegat en skyldighet enligt 4 kap. 6 §
¶122 konkurrenslagen (2008:579) att anmäla koncentrationen, som därmed ska prövas enligt
¶123 bestämmelserna i 4 kap. konkurrenslagen.
¶124 Några rättsliga utgångspunkter för bedömningen
¶125 Enligt 4 kap. 1 § första stycket konkurrenslagen ska en företagskoncentration förbjudas
¶126 om koncentrationen är ägnad att påtagligt hämma förekomsten eller utvecklingen av en
¶127 Sid 6
¶128 PMÄ 16560-24SVEA HOVRÄTT
¶129 Patent- och marknadsöverdomstolen BESLUT
¶130 effektiv konkurrens inom landet i dess helhet eller en avsevärd del av det. I bestäm-
¶131 melsen anges även att vid prövningen av om en företagskoncentration ska förbjudas
¶132 ska särskilt beaktas om den medför att en dominerande ställning skapas eller förstärks.
¶133 Som framgår av förarbetena är bestämmelsen i 4 kap. 1 § konkurrenslagen utformad
¶134 med motsvarande bestämmelse i unionsrätten som förebild (se prop. 1998/99:144
¶135 s. 37 f.). Bestämmelsen har i materiellt hänseende i allt väsentligt ett innehåll som
¶136 motsvaras av artikel 2.3 i förordning (EG) 139/2004 om kontroll av företagskoncen-
¶137 trationer, av vilken det framgår att en koncentration som påtagligt skulle hämma den
¶138 effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av
¶139 den, i synnerhet till följd av att en dominerande ställning skapas eller förstärks, ska
¶140 förklaras oförenlig med den gemensamma marknaden.
¶141 Mot den bakgrunden finns det enligt Patent- och marknadsöverdomstolen skäl att be-
¶142 akta avgöranden från EU:s domstolar när det gäller frågan hur bestämmelsens mate-
¶143 riella innehåll ska tolkas. Såvitt avser det materiella innehållet kan även vägledning
¶144 hämtas från Europeiska kommissionens riktlinjer för bedömning av horisontella
¶145 koncentrationer enligt rådets förordning om kontroll av företagskoncentrationer,
¶146 Europeiska unionens officiella tidning 2004/C 31/03.
¶147 Om en företagskoncentration är ägnad att påtagligt hämma förekomsten eller utveck-
¶148 lingen av en effektiv konkurrens inom landet i dess helhet eller en väsentlig del av det,
¶149 är en rättslig bedömning som det, i en situation som den förevarande då Konkurrens-
¶150 verkets beslut har överklagats, ankommer på domstolen att göra. Detsamma gäller
¶151 diverse bedömningar som görs inom ramen för en sådan prövning, som t.ex. bedöm-
¶152 ningar om hur den relevanta marknaden ska definieras och vad som kan anses vara det
¶153 mest troliga scenariot om koncentrationen aldrig hade genomförts. (Jämför Högsta
¶154 domstolens uttalande angående en bedömning av vad som ska anses utgöra ett skäligt
¶155 pris i NJA 2016 s. 1011 p. 15.). Det är således inte något som kan bevisas. Det som
¶156 däremot kan – och också ska – bevisas är de omständigheter som läggs till grund för
¶157 nämnda bedömningar.
¶158 Sid 7
¶159 PMÄ 16560-24SVEA HOVRÄTT
¶160 Patent- och marknadsöverdomstolen BESLUT
¶161 Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen ankommer det på Konkurrensverket att
¶162 visa de omständigheter både avseende nutid och dåtid som verket baserar sin bedöm-
¶163 ning på. Det gäller t.ex. uppgifter om vilka bolag som är eller har varit verksamma på
¶164 marknaden, vilka avtal de har eller har haft samt vad som krävs eller har krävts för att
¶165 tillhandahålla aktuella tjänster.
¶166 På motsvarande sätt ankommer det på Apotekstjänst, med stöd av Oriola, att visa att
¶167 förutsättningarna för ett s.k. räddningsförvärv är uppfyllda, dvs. att det objektivt sett
¶168 saknas förutsättningar att driva verksamheten i Svensk Dos vidare och att det inte finns
¶169 någon annan än förvärvaren som är villig att köpa bolaget.
¶170 Som Patent- och marknadsdomstolen har angett på s. 28 i sitt beslut ankommer det
¶171 även på Apotekstjänst, som påstår att förvärvet kommer att leda till effektivitetsvinster,
¶172 att visa att dessa är koncentrationsspecifika och att de kommer att vara till nytta för
¶173 konsumenterna.
¶174 Några allmänna utgångspunkter för domstolens prövning
¶175 Den tidpunkt som är relevant för bedömningen
¶176 Det finns, varken i 4 kap. konkurrenslagen eller i förarbetena, något som ger uttryck
¶177 för att en prövning av om en företagskoncentration är ägnad att påtagligt hämma före-
¶178 komsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens ska göras endast utifrån de för-
¶179 hållanden som var aktuella när anmälan gjordes eller när Konkurrensverket fattade sitt
¶180 beslut. I likhet med Patent- och marknadsdomstolen anser Patent- och marknadsöver-
¶181 domstolen att även sådana förhållanden som uppkommit efter anmälan eller efter
¶182 Konkurrensverkets beslut kan beaktas så länge dessa inte beror på koncentrationen (se
¶183 Patent- och marknadsdomstolens beslut s. 30).
¶184 De bolag som tillhandahåller dosdispenseringstjänster i Sverige
¶185 Av utredningen framgår att Apotekstjänst, Svensk Dos, Apoteket AB och ApoEx AB
¶186 har tillstånd från Läkemedelsverket att tillhandahålla dosdispenseringstjänster, dvs. att
¶187 förpacka de doser av olika läkemedel som en patient ska inta vid separata tillfällen i
¶188 Sid 8
¶189 PMÄ 16560-24SVEA HOVRÄTT
¶190 Patent- och marknadsöverdomstolen BESLUT
¶191 olika påsar. Vidare framgår det av utredningen att Apotekstjänst, Svensk Dos och
¶192 Apoteket AB tillhandahöll dosdispenseringstjänster till öppenvården och att ApoEx
¶193 AB tillhandahöll motsvarande tjänst till slutenvården vid tidpunkten för anmälan och
¶194 att dessa förhållanden fortfarande föreligger.
¶195 Apotekstjänst har i Patent- och marknadsöverdomstolen inkommit med information
¶196 om att ApoEx AB har lämnat ett anbud i den upphandling som Kriminalvården fattat
¶197 beslut om den 5 februari 2025, dvs. i en upphandling som avser dosdispenserings-
¶198 tjänster till öppenvården. Apotekstjänst har åberopat Kriminalvårdens upphandlings-
¶199 rapport och tilldelningsbeslut, bl.a. till vederläggande av Konkurrensverkets påstående
¶200 att koncentrationen skulle leda till det endast blir två aktörer kvar på marknaden för
¶201 dosdispensering till öppenvården.
¶202 Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen får det förstås som att Apotekstjänst har
¶203 gjort gällande att det numera finns fyra aktörer som tillhandahåller dosdispenserings-
¶204 tjänster till öppenvården och att antalet aktörer på en sådan marknad således skulle
¶205 minska från fyra till tre om koncentrationen genomförs.
¶206 Konkurrensverket har framhållit att ApoEx AB inte vann Kriminalvårdens upphand-
¶207 ling och att bolaget inte har lyckats träda in på dosdispenseringsmarknaden till öppen-
¶208 vården. Vidare har Konkurrensverket framhållit att verkets bedömning av om kon-
¶209 centrationen påtagligt skulle hämma en effektiv konkurrens är densamma, även om
¶210 den relevanta marknaden skulle vara bredare och även omfatta dosdispenserings-
¶211 tjänster till slutenvården och således de tjänster som tillhandahålls av ApoEx AB.
¶212 Det förhållandet att ApoEx AB har lämnat ett anbud, måste enligt Patent- och mark-
¶213 nadsöverdomstolen, emellertid förstås så att det både finns möjlighet och intresse för
¶214 aktörer som i dag inte är verksamma på den svenska marknaden för dosdispenserings-
¶215 tjänster inom öppenvården att träda in på marknaden. Det går inte heller att bortse från
¶216 att det vid kommande upphandlingstillfällen kan finnas andra inhemska och utländska
¶217 aktörer som är beredda att lämna anbud.
¶218 Sid 9
¶219 PMÄ 16560-24SVEA HOVRÄTT
¶220 Patent- och marknadsöverdomstolen BESLUT
¶221 Förhållanden som är utmärkande för tjänsten
¶222 Dosdispensering är en homogen tjänst. Påsarna med läkemedlen som levereras till en
¶223 patient har samma innehåll oavsett vem som har förpackat dem och de antal platser
¶224 som påsarna ska levereras till följer av kontrakten och skiljer sig således inte åt bero-
¶225 ende på vem som tillhandahåller tjänsten. Avtalen på dosdispenseringsmarknaden är
¶226 utformade på ett sådant sätt att den som lämnar ett anbud är bunden av sitt anbudspris
¶227 och inte kan avstå från att leverera under avtalstiden.
¶228 Den relevanta marknaden
¶229 Apotekstjänst har i Patent- och marknadsöverdomstolen uppgett att bolaget delar
¶230 Konkurrensverkets bedömning att de dosdispenseringstjänster som Kriminalvården
¶231 köper in ingår i den relevanta produktmarknaden. Enligt Patent- och marknadsöver-
¶232 domstolen får detta förstås som att bolaget därmed har frånfallit sitt påstående om att
¶233 den relevanta produktmarknaden skulle avgränsas ytterligare till att enbart omfatta de
¶234 dosdispenseringstjänster som regionerna köper in (se s. 31 i Patent- och marknads-
¶235 domstolens beslut). Oavsett hur det förhåller sig med den saken, delar Patent- och
¶236 marknadsöverdomstolen underinstansens bedömning om att även de dosdispenserings-
¶237 tjänster som Kriminalvården, Statens institutionsstyrelse (SiS), privata vårdgivare och
¶238 privatpersoner köper in ingår i den relevanta produktmarknaden (se s. 31 och 32 i
¶239 Patent- och marknadsdomstolens beslut).
¶240 Med anledning av uppgifterna om att ApoEx AB lämnade ett anbud i Kriminalvårdens
¶241 senaste upphandling av dosdispenseringstjänster, kan det enligt domstolen finnas an-
¶242 ledning att överväga om den relevanta marknaden, på grund av substitution på utbuds-
¶243 sidan, skulle kunna vara bredare och även omfatta dosdispenseringstjänster till sluten-
¶244 vården.
¶245 Patent- och marknadsöverdomstolen delar Patent- och marknadsdomstolens uppfatt-
¶246 ning om produktmarknaden och den relevanta geografiska marknaden vid anmälnings-
¶247 tillfället. Sammantaget innebär det anförda att den för ärendet relevanta marknaden är
¶248 tillhandahållande av dosdispenseringstjänster till öppenvården i Sverige.
¶249 Sid 10
¶250 PMÄ 16560-24SVEA HOVRÄTT
¶251 Patent- och marknadsöverdomstolen BESLUT
¶252 Frågan om koncentrationen är ägnad att påtagligt hämma en effektiv konkurrens
¶253 Marknadens funktionssätt
¶254 Som framgår ovan är det Konkurrensverket som har bevisbördan för de omständig-
¶255 heter som verket baserar sin bedömning på. Konkurrensverket ska göra sannolikt att
¶256 koncentrationen har sådana negativa effekter på konkurrensen att den ska förbjudas.
¶257 Även på en marknad där det, före en koncentration, råder hård konkurrens kan en
¶258 koncentration påtagligt hämma konkurrensen eller utvecklingen av konkurrens.
¶259 Huruvida så är fallet beror på hur den aktuella marknaden fungerar. Patent- och
¶260 marknadsöverdomstolen anser att bedömningen i förevarande fall bör grundas i en
¶261 beskrivning av just dosdispenseringsmarknaden och de eventuella särdrag som
¶262 kännetecknar denna marknad. Bedömningen, som är framåtsyftande, bör baseras på
¶263 faktiska omständigheter, dvs. sådant som empiriskt kan konstateras; förutsägelserna
¶264 om framtida effekter på konkurrensen bör alltså vara förenliga med de observationer
¶265 som kan göras nu och historiskt.
¶266 Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar inledningsvis att konkurrensen för
¶267 dosdispenseringstjänster är, och under lång tid har varit, mycket hög med tre aktörer.
¶268 Priset har fallit över tid. Det är enbart priset som avgör om en anbudsgivare vinner
¶269 avtalet eller inte, och det råder en mycket hög priskonkurrens. Regionerna har använt
¶270 sin möjlighet att ändra kraven i upphandlingarna, bestämma klustrens storlek och läng-
¶271 den på avtalen (jfr Kommissionens riktlinjer för bedömning av horisontella koncentra-
¶272 tioner p. 64). Regionerna har systematiskt gått mot att välja sådana förutsättningar för
¶273 upphandlingarna som väntas leda till maximal prispress, vilket också empiriskt visat
¶274 sig bli resultatet. Konkurrensverket har uttryckt sig så att priserna är maximalt pres-
¶275 sade. Det sätt på vilket marknaden för dosdispenseringstjänster har fungerat från
¶276 omregleringen fram till nu stämmer överens med den vedertagna standardmodellen
¶277 inom nationalekonomi. (Även den ekonomiska modell som tagits fram av Paul
¶278 Klemperer [se Bidding Markets, år 2005] som Patent- och marknadsdomstolen
¶279 hänvisar till, grundas i den standardmodellen.)
¶280 Sid 11
¶281 PMÄ 16560-24SVEA HOVRÄTT
¶282 Patent- och marknadsöverdomstolen BESLUT
¶283 När det gäller frågan om detta är en marknad där – som Konkurrensverket har gjort
¶284 gällande – det som utgångspunkt hämmar konkurrensen att gå från tre till två aktörer,
¶285 gör Patent- och marknadsöverdomstolen följande bedömning.
¶286 Som Patent- och marknadsdomstolen redogjort för står regionerna, Kriminalvården
¶287 och SiS för över 95 procent av marknaden. I alla regionupphandlingar utom en (där
¶288 upphandlaren valde att dela upp upphandlingen på två leverantörer) hade upphand-
¶289 lingarna bara en vinnare och övriga anbudsgivare fick ingen tilldelning. Patent- och
¶290 marknadsöverdomstolen anser, i likhet med Patent- och marknadsdomstolen, att det
¶291 därmed är fråga om en marknad där den som vinner anbudet får hela den upphandlade
¶292 volymen eller, med Klemperers terminologi, att vinnaren tar allt. Som Patent- och
¶293 marknadsdomstolen funnit är kontrakten också mycket stora och få. Patent- och mark-
¶294 nadsdomstolen beskriver detta, med hänvisning till Klemperer, som att kontrakten är
¶295 ”lumpy”. Patent- och marknadsöverdomstolen delar denna bedömning.
¶296 När det sedan gäller frågan om den som har ett kontrakt har en signifikant fördel i
¶297 kommande upphandlingar eller, med Klemperers terminologi, om konkurrensen kan
¶298 sägas börja om vid varje upphandling, gör Patent- och marknadsöverdomstolen där-
¶299 emot en annan bedömning än Patent- och marknadsdomstolen. Patent- och marknads-
¶300 domstolen har ansett att marknaden karakteriseras av skalfördelar, att det finns kapa-
¶301 citetsbegränsningar och att den aktör som vinner ett kontrakt får ett informations-
¶302 övertag gentemot övriga aktörer samt att dessa fördelar för den befintliga aktören
¶303 sammantagna gör att konkurrensen inte kan sägas börja om.
¶304 Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar att om det hade inneburit fördelar att
¶305 redan ha ett kontrakt, skulle den aktör som hade störst marknadsandel när marknaden
¶306 började behålla och ytterligare utöka sin andel, och fördelen av att ha ett kontrakt
¶307 skulle förstärkas över tid. Så har det emellertid inte fungerat på dosdispenserings-
¶308 marknaden. Om det hade varit fallet, hade man observerat att det är mer sannolikt än
¶309 inte att den som har ett kontrakt hade fått detta efter förnyad upphandling. Empiriska
¶310 observationer på den aktuella marknaden ger dock inte stöd för ett sådant antagande.
¶311 Utfallet är snarare det motsatta. Empiriska observationer visar att det är mindre sanno-
¶312 likt att den som har ett kontrakt behåller det jämfört med en anbudsgivare som inte har
¶313 Sid 12
¶314 PMÄ 16560-24SVEA HOVRÄTT
¶315 Patent- och marknadsöverdomstolen BESLUT
¶316 ett kontrakt. Det har skett ett byte av leverantör i 14 av de 20 kontrakt som upphandlats
¶317 av regionerna sedan avregleringen, vilket även Patent- och marknadsdomstolen anser
¶318 talar för att konkurrensen börjar om (se domstolens beslut s. 37). Den aktör som inne-
¶319 haft ett visst kontrakt har alltså – trots eventuella sådana fördelar som Patent- och
¶320 marknadsdomstolen nämner – tappat detta i 70 procent av fallen. Detta ligger mycket
¶321 nära det teoretiska utfallet vid perfekt konkurrens. Även om man beaktar det förhål-
¶322 landet att vissa upphandlingar har gjorts om, att anbud har diskvalificerats och att
¶323 lotten avgjort utfallet vid en upphandling (då leverantörerna inkommit med identiska
¶324 anbud) så kvarstår faktum att marknaden beter sig på ett sätt som ligger mycket nära en
¶325 perfekt konkurrenssituation. Utredningen ger alltså stöd för att den som innehaft ett
¶326 kontrakt inte har haft några fördelar i förhållande till de andra anbudsgivarna vid ett
¶327 nytt upphandlingstillfälle.
¶328 I sammanhanget kan tilläggas följande. I och med att det inte innebär någon fördel för
¶329 möjligheten att få ett framtida kontrakt att redan ha ett kontrakt så kan inte heller det
¶330 förhållandet att Apotekstjänst genom koncentrationen tar över Treklöveravtalet och
¶331 andra avtal innebära någon sådan fördel som nämnts. De avtal som Apotekstjänst tar
¶332 över genom förvärvet är också sådana som konkurrensutsattes inför att de tilldelades
¶333 och på nytt kommer att konkurrensutsättas när de går ut. Det betyder att det för när-
¶334 varande enbart är en fråga om att fullfölja leverans inom redan tilldelade kontrakt.
¶335 Förvärvet påverkar inte prissättningen, kontraktsvolymer eller andra förhållanden som
¶336 påverkar konkurrensen. I och med att dospengen på marknaden är negativ, innebär
¶337 förvärv också att förvärvaren förbinder sig att betala för skyldigheten att leverera inom
¶338 existerande avtal.
¶339 Patent- och marknadsdomstolen har även tagit upp möjligheten att en leverantör som
¶340 har ett kontrakt kan få en fördel vid en framtida direktupphandling. Patent- och
¶341 marknadsöverdomstolen anser dock att det inte kan fästas något avseende vid detta,
¶342 eftersom sådana upphandlingar inte sällan underkänns av domstolarna (jfr även Svea
¶343 hovrätts dom i mål T 6489-22 s. 16–18).
¶344 När det särskilt gäller frågan om kapacitetsbegränsningar på marknaden vill Patent-
¶345 och marknadsöverdomstolen tillägga följande. Med kapacitetsbegränsningar menas i
¶346 Sid 13
¶347 PMÄ 16560-24SVEA HOVRÄTT
¶348 Patent- och marknadsöverdomstolen BESLUT
¶349 normalfallet en form av avtagande skalekonomi där företagets marginalkostnad för att
¶350 öka utbudet vid en viss tidpunkt (vid vilken det finns kapacitetsbegränsning) ökar
¶351 obegränsat. Detta är inte fallet på dosdispenseringsmarknaden. Såsom upphandlingarna
¶352 är utformade finns det i princip alltid möjlighet att etablera ny kapacitet från till-
¶353 delningsbeslutet till avtalsstart. Därutöver finns det en flexibilitet i produktions-
¶354 anläggningarna, eftersom aktörerna kan tillämpa skiftarbete och övertid. Patent- och
¶355 marknadsöverdomstolen kan också konstatera att det inte har hänt historiskt att någon
¶356 leverantör har misslyckats med att leverera enligt avtal, oavsett hur många avtal
¶357 leverantören redan har. Detta gäller trots att det har förekommit överprövningar av
¶358 upphandlingarna. Det förhållandet att investeringar i kapacitet innebär en kostnad
¶359 gäller på alla marknader och bör i sig inte ses som en kapacitetsbegränsning. Kapa-
¶360 citetsbegränsningar innebär att ett företag inte kan leverera i enlighet med efterfrågan,
¶361 men då kapacitet på dosdispenseringsmarknaden kan etableras mellan tilldelnings-
¶362 beslut och avtalsstart, finns det enligt Patent- och marknadsöverdomstolens mening
¶363 inga sådana begränsningar här.
¶364 Sammanfattningsvis finner Patent- och marknadsöverdomstolen att konkurrensen på
¶365 dosdispenseringsmarknaden börjar om vid varje ny upphandling och att det är fråga
¶366 om en sådan upphandlingsmarknad att det inte hämmar konkurrensen att gå från tre till
¶367 två aktörer.
¶368 Konkurrenstrycket på marknaden
¶369 Patent- och marknadsdomstolen har bedömt att möjligheterna till inträde av potentiella
¶370 konkurrenter är mycket små, eftersom domstolen anser att det är höga inträdeshinder
¶371 på marknaden (se domstolens beslut s. 40 f.). Patent- och marknadsdomstolen har an-
¶372 gett att jämförelsen bör göras mot den eventuella vinst potentiella konkurrenter be-
¶373 dömer att de kan göra genom att träda in på marknaden.
¶374 Patent- och marknadsöverdomstolen instämmer i att inträdeshindren måste bedömas i
¶375 relation till förväntade vinster. De relevanta inträdeshinder som finns på den aktuella
¶376 marknaden, som främst handlar om kostnaden för olika tillstånd, är dock i samman-
¶377 hanget ringa. Att det behövs personal, utrustning och lokaler för att driva verksamhet
¶378 Sid 14
¶379 PMÄ 16560-24SVEA HOVRÄTT
¶380 Patent- och marknadsöverdomstolen BESLUT
¶381 bör inte i sig betraktas som ett inträdeshinder. Det är i stället en normal aspekt av före-
¶382 tagande. Det finns alltid kostnader förenade med att driva verksamheter, och att det
¶383 finns inträdeskostnader innebär inte med nödvändighet att det finns inträdeshinder då
¶384 de senare är beroende av inträdeskostnadens storlek och karaktär. Att det i vissa upp-
¶385 handlingar har ställts krav på personal med särskild kompetens förändrar inte bedöm-
¶386 ningen att inträdeshindren är små. Som Kommission anför är det inte troligt att en
¶387 fusion riskerar att hämma konkurrensen i någon betydande utsträckning när det är
¶388 tillräckligt lätt att komma in på marknaden (Kommissionens riktlinjer för bedömning
¶389 av horisontella koncentrationer, p. 68).
¶390 Den ovanstående bedömningen grundar sig inte på det förhållandet att ApoEx AB har
¶391 lämnat anbud i Kriminalvårdens upphandling och inte heller på det hypotetiska fallet
¶392 att bolaget skulle ha tilldelats kontrakt i denna upphandling. Däremot visar det för-
¶393 hållandet att ApoEx AB har lämnat anbud att det både finns möjlighet och intresse för
¶394 nya aktörer att träda in på marknaden och också ta risken att tvingas leverera om man
¶395 tilldelas avtalet (jfr ovan s. 8). Möjlighet att lämna anbud i framtida upphandlingar får
¶396 också antas finnas för andra aktörer på den gemensamma marknaden, särskilt som
¶397 utredningen ger stöd för att dosdispenseringsmarknaden är i tillväxt (jfr Kommis-
¶398 sionens riktlinjer för bedömning av horisontella koncentrationer, p. 72).
¶399 Patent- och marknadsdomstolen har även tagit upp frågan om två hypotetiska skade-
¶400 teorier som Konkurrensverket har framfört och instämt i att koncentrationen medför en
¶401 risk för att Apotekstjänst på sikt blir ensamt kvar på marknaden (se domstolens beslut
¶402 s. 49).
¶403 Patent- och marknadsdomstolen har instämt med Konkurrensverket och menat att det –
¶404 i det fall antalet leverantörer på marknaden går från tre till två – skulle öppnas möjlig-
¶405 heter för den ena aktören att tvinga ut den andra genom att först dumpa priserna och
¶406 sedan ta igen dessa förluster genom att höja sina priser (prisdumpningsscenariot). Den
¶407 andra skadeteorin går ut på att de båda kvarvarande aktörerna (Apotekstjänst och
¶408 Apoteket AB) samordnar sina priser så att dessa kan hållas på en nivå över jämvikts-
¶409 priset vid konkurrens (tyst samordningsscenariot).
¶410 Sid 15
¶411 PMÄ 16560-24SVEA HOVRÄTT
¶412 Patent- och marknadsöverdomstolen BESLUT
¶413 Prisdumpningsscenariot går som sagt ut på att den ena aktören, genom att sänka priset
¶414 under det pris som skulle råda på en konkurrensmarknad, skulle kunna driva ut den
¶415 andra aktören från marknaden och sedan höja priset för att ta igen de förluster som
¶416 ackumulerats under dumpningstiden. Ett nödvändigt antagande för att denna strategi
¶417 ska kunna fungera är att den aktör som drivits bort från marknaden inte kommer till-
¶418 baka när priset sedan höjs och att någon ny aktör inte inträder på marknaden. Om detta
¶419 sker, kommer den prisdumpande aktören inte att kunna kompensera sig för de förluster
¶420 som företaget dragit på sig under dumpningsperioden. Det förutsätter i princip höga
¶421 inträdeshinder. Patent- och marknadsöverdomstolen har ovan bedömt att det på dos-
¶422 dispenseringsmarknaden finns möjlighet till inträde för nya aktörer men även för
¶423 tidigare verksamma aktörer att komma tillbaka.
¶424 Patent- och marknadsöverdomstolen kan för övrigt konstatera att den andra aktören
¶425 som finns vid koncentrationstillfället (efter koncentrationen), Apoteket AB, har flera
¶426 andra apotekssegment inkl. fysisk utlämning av dosdispenseringspåsar och har en stark
¶427 finansiell ställning. Vidare har Apoteket AB kontrakt inom dosdispensering som löper
¶428 fram till år 2031. Även utifrån nämnda omständigheter bedömer Patent- och marknads-
¶429 överdomstolen att det är ytterst osannolikt att Apoteket AB skulle kunna drivas ut från
¶430 marknaden inom överskådlig tid.
¶431 När det gäller scenariot med tyst samordning är det oklart hur Konkurrensverket i sitt
¶432 beslut (se p. 529 f.) menar att detta skulle gå till. Teoretiskt sett skulle det kunna gå till
¶433 på följande sätt. Den aktör som vill inleda en tyst prissamordning signalerar först sin
¶434 intention till den andra aktören på marknaden. Denne kan, om signalen uppfattas, välja
¶435 att svara och då kan en prissamordning inledas. Resultatet skulle kunna bli att båda
¶436 aktörerna tar ut ett högre pris än vad som annars skulle vara fallet.
¶437 På en upphandlingsmarknad skulle det yttra sig i att den ena aktören, i den första
¶438 perioden, avstår från att lämna ett anbud eller lägger ett anbud med ett pris som den
¶439 uppenbart inte kan få kontraktet till. Signalen består då i att denna aktör inte kommer
¶440 att konkurrera med den andra aktören. Det möjliggör för den andra aktören, i period
¶441 två, att få anbudet till ett pris som är högre än priset vid konkurrens. Som kompensa-
¶442 tion förväntar sig då den aktör som avstått kontraktet att den andra aktören i period tre
¶443 Sid 16
¶444 PMÄ 16560-24SVEA HOVRÄTT
¶445 Patent- och marknadsöverdomstolen BESLUT
¶446 gör på motsvarande sätt så att den får möjlighet att kompensera sig för de tidigare för-
¶447 lorade intäkterna. För att så ska kunna ske krävs att de högre priserna inte lockar in
¶448 någon ny aktör på marknaden. Det krävs dessutom att det finns någon mekanism som
¶449 gör det möjligt att ekonomiskt bestraffa den aktör som avviker från samordningen.
¶450 Patent- och marknadsöverdomstolen kan konstatera att aktörerna på dosdispenserings-
¶451 marknaden inte kan anpassa sina priser annat än mellan upphandlingstillfällena och
¶452 inte heller kan observera den andres lämnade upphandlingspris. Den enda möjligheten
¶453 att signalera till den andra aktören består därmed i att avstå från att lämna anbud, detta
¶454 under antagandet att det är möjligt att observera vilka som lämnat anbud även om
¶455 priserna inte är offentliga. Det innebär att ett försök att inleda en tyst prissamordning
¶456 börjar med att en aktör avstår från potentiella intäkter men utan utsikt att få tillbaka
¶457 dessa intäkter i framtiden. Det gör att sannolikheten för att någon skulle vara intres-
¶458 serad av att ingå i en sådan samordning är ytterst låg.
¶459 Till detta kommer att upphandlarna kan vidta åtgärder om de misstänker tyst sam-
¶460 ordning, vilket i det aktuella fallet exempelvis skulle yttra sig i att det bara kom in ett
¶461 anbud i en upphandling. Sådana åtgärder kan vara att slå samman kontrakt, dela upp
¶462 kontrakt eller variera längden på dessa. Då bryter eventuell samordning samman.
¶463 Av båda dessa skäl utgår Patent- och marknadsöverdomstolen från att tyst samordning
¶464 inte kommer att ske på en upphandlingsmarknad som den aktuella. Men även om det
¶465 skulle gå att tyst samordna, skulle det ta tre hela perioder innan den som initierade en
¶466 sådan samordning ens teoretiskt skulle kunna tjäna några pengar. Med en kontrakts-
¶467 längd på fem år skulle det ta 15 år.
¶468 Denna typ av strategi skulle däremot kunna fungera på en marknad där aktörerna direkt
¶469 kan observera varandras priser och direkt anpassa sin egen prissättning. På dosdispen-
¶470 seringsmarknaden är priserna inte offentliga och aktörerna är bundna av priserna i sina
¶471 anbud under hela avtalsperioden. Dessutom är en aktör på dosdispenseringsmarknaden
¶472 bunden av att leverera enligt avtalet och kan därmed inte undvika förluster genom att
¶473 avstå från ett avtal som skulle ge förluster.
¶474 Sid 17
¶475 PMÄ 16560-24SVEA HOVRÄTT
¶476 Patent- och marknadsöverdomstolen BESLUT
¶477 Sammanfattningsvis innebär båda de framlagda skadeteorierna att priset i anbuden
¶478 skulle hållas på samma nivå som för närvarande eller lägre under överskådlig tid.
¶479 Alternativt kontrafaktiskt scenario
¶480 Det alternativa kontrafaktiska scenariot blir enbart relevant att pröva, om koncentra-
¶481 tionen skulle bedömas som skadlig. Med hänsyn till de bedömningar som Patent- och
¶482 marknadsöverdomstolen har gjort ovan är det därmed inte aktuellt att pröva detta.
¶483 Slutsats
¶484 Patent- och marknadsöverdomstolens slutsats blir att koncentrationen inte sannolikt är
¶485 ägnad att påtagligt hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens på
¶486 marknaden för dosdispenseringstjänster till öppenvården i Sverige. Överklagandet ska
¶487 därmed bifallas.
¶488 Rättegångskostnader
¶489 Några rättsliga utgångspunkter
¶490 Av 8 kap. 15 § första stycket konkurrenslagen framgår att om inget annat anges i den-
¶491 na lag ska bestämmelserna i 31 kap. rättegångsbalken tillämpas. Övriga bestämmelser
¶492 om rättegångskostnader i konkurrenslagen (se 8 kap. 15 § andra stycket och 18 §)
¶493 avser mål där en part har åberopat sin subsidiära talerätt respektive den situationen att
¶494 en skadeståndstalan handläggs tillsammans med en talan om konkurrensskadeavgift.
¶495 Eftersom ingen av de sistnämnda situationerna är aktuella, är det således bestämmel-
¶496 serna i 31 kap. rättegångsbalken som är tillämpliga.
¶497 En tilltalad som frikänns i ett mål där åklagaren för talan kan få ersättning av allmänna
¶498 medel för sina kostnader för försvarare och för bevisning under förundersökningen
¶499 eller i rättegången under förutsättning att kostnaderna skäligen varit motiverade för att
¶500 den tilltalade skulle kunna ta tillvara sin rätt (31 kap. 2 § första stycket rättegångs-
¶501 balken). Av andra stycket följer att den tilltalade även kan få ersättning för sin inställ-
¶502 else i domstolen och att sådan ersättning betalas enligt föreskrifter som meddelas av
¶503 Sid 18
¶504 PMÄ 16560-24SVEA HOVRÄTT
¶505 Patent- och marknadsöverdomstolen BESLUT
¶506 regeringen. I nu aktuellt sammanhang innebär bestämmelsen att den som Konkurrens-
¶507 verkets förbud har riktat sig mot har rätt till ersättning av allmänna medel för ovan-
¶508 nämnda kostnader om förbudet senare upphävs av domstolen.
¶509 Apotekstjänsts yrkande avseende kostnader under Konkurrensverkets handläggning
¶510 Apotekstjänst har yrkat ersättning för kostnader med 5 510 364 kr, jämte ränta enligt
¶511 6 § räntelagen (1975:635), under den andra fasen av Konkurrensverkets handläggning,
¶512 varav 2 342 443 kr avser kostnader från och med den 30 januari 2024 till och med den
¶513 26 mars 2024 samt 3 167 921 kr från och med den 27 mars 2024 – då bolaget fick ta
¶514 del av Konkurrensverkets utkast till beslut – till och med den 28 april 2024.
¶515 Konkurrensverket har bestritt yrkandet och inte vitsordat några belopp som skäliga i
¶516 och för sig.
¶517 Ett bolag som anmäler en koncentration saknar rätt till ersättning i de fall Konkurrens-
¶518 verket beviljar koncentrationen. Bestämmelsen i 31 kap. 2 § rättegångsbalken innebär
¶519 endast att bolaget ska kompenseras för kostnader som det annars inte skulle ha haft.
¶520 Domstolens bedömning i saken innebär endast att Konkurrensverket, efter att ha grans-
¶521 kat anmälan, skulle ha beviljat koncentrationen. Eftersom Apotekstjänst skulle ha haft
¶522 de kostnader som bolaget nu yrkar ersättning för även om Konkurrensverket beviljat
¶523 koncentrationen den 29 april 2024 ska yrkandet avslås.
¶524 Apotekstjänsts yrkande avseende kostnader vid Patent- och marknadsdomstolen
¶525 Apotekstjänst har yrkat ersättning med 12 474 475 kr för kostnader vid Patent- och
¶526 marknadsdomstolen, varav 9 131 605 kr avser arvode, 650 000 kr eget arbete och
¶527 2 692 870 kr utlägg jämte ränta enligt 6 § räntelagen.
¶528 Bolaget har angett följande. Kostnaden för arvode om 9 131 605 kr avser arbete under
¶529 1 987 timmar som i huvudsak har utförts av tre advokater och två biträdande jurister
¶530 under perioden från och med den 29 april 2024 till och med den 11 oktober 2024.
¶531 Bolaget har behövt bemöta omfattande yttranden från Konkurrensverket. I yttrandet
¶532 Sid 19
¶533 PMÄ 16560-24SVEA HOVRÄTT
¶534 Patent- och marknadsöverdomstolen BESLUT
¶535 över överklagandet lanserade verket dessutom en ny ekonomisk modell. Konkurrens-
¶536 verkets bristande objektivitet och saklighet har inneburit att bolaget noga har fått gå
¶537 igenom dokumenten i Konkurrensverkets akt vid flera tillfällen. Vidare har sekretess-
¶538 markeringar i vissa dokument ändrats över tid vilket föranlett behov av att gå igenom
¶539 dokumenten igen. Konkurrensverket har åberopat många vittnen och har ändrat sin
¶540 argumentation över tid. Kostnaden för utlägg om 2 692 870 kr avser dels en kostnad
¶541 om 12 000 kr till vittnet T.H som är anställd i bolaget, dels en kostnad om 2 680 870
¶542 kr till RBB Economics. Av sistnämnda belopp avser 718 800 kr kostnad för det
¶543 partssakkunniga vittnet N.Ss första utlåtande, 679 175 kr för hans andra utlåtande,
¶544 197 750 kr kostnad för möten m.m. som han har haft med Apotekstjänst och bolagets
¶545 ombud, 964 020 kr hans arbete med att ta fram en Power Point-presentation inför
¶546 förhöret vid sammanträdet och hans vittnesmål samt 121 125 kr för E.Cs biträde vid
¶547 sammanträdet.
¶548 Konkurrensverket har anfört följande. Ett belopp om 2 500 000 kr avseende arvode
¶549 skulle kunna vara skäligt i och för sig. Maximalt 450 000 kr för utlåtanden och biträde
¶550 från RBB Economics framstår som skäligt. Inget belopp har vitsordats avseende eget
¶551 arbete och heller inte för vittnet T.H. Enligt verket är yrkandet avseende arvode
¶552 orimligt högt även vid en jämförelse med tidigare koncentrationsärenden i vilka fler
¶553 frågor varit tvistiga som t.ex. avgränsning av den relevanta marknaden. En stor del av
¶554 arbetet måste redan ha vidtagits under Konkurrensverkets handläggning.
¶555 Apotekstjänsts argumentation i överklagandet är i stora drag densamma som i
¶556 bolagets yttrande över Konkurrensverkets utkast till beslut. Apotekstjänst har begärt
¶557 ersättning för att gå igenom och analysera ett mycket stort antal handlingar i
¶558 Konkurrensverkets akt både under handläggningen vid Konkurrensverket och vid
¶559 Patent- och marknadsdomstolen. Eftersom inga ytterligare uppgifter tillförts akten
¶560 efter verkets beslut måste det tillkommande arbetet ha varit begränsat. Av
¶561 kostnadsräkningen framgår det inte hur mycket tid som ombuden har lagt på varje
¶562 arbetsmoment, vilket arvode som har tillämpats, hur många som varit involverade i de
¶563 olika arbetsuppgifterna och i vilken mån arbetet utförts av advokat eller biträdande
¶564 jurist. Ärendet vid Patent- och marknadsdomstolen pågick under knappt fem månader.
¶565 Antalet yttranden i sak har varit begränsade. Utöver överklagande och preliminär
¶566 bevisuppgift har Apotekstjänst i
¶567 Sid 20
¶568 PMÄ 16560-24SVEA HOVRÄTT
¶569 Patent- och marknadsöverdomstolen BESLUT
¶570 huvudsak gett in två ytterligare yttranden i sak samt kompletterande och slutlig
¶571 bevisuppgift. Apotekstjänst har tagit upp arbete som avsett genomgång och analys av
¶572 inlagor m.m. som avsett frågan om Oriolas och Svensk Dos klagorätt. Det arbetet har
¶573 inte varit nödvändigt för att bolaget ska ha haft möjlighet att ta tillvara sin rätt.
¶574 Apotekstjänsts överklagande och yttranden bygger i stor utsträckning på analyser som
¶575 har gjorts av RBB Economics. En hel del av det arbete som ombuden har lagt ner
¶576 bygger således på arbete som bolaget begär ersättning för som utlägg. Det finns inte
¶577 någon specifikation av hur mycket tid som RBB Economics har lagt på olika moment,
¶578 vem eller vilka som utfört arbetet och vilket arvode som har tillämpats. En stor del av
¶579 arbetet som ligger till grund för sakkunnigutlåtandena torde rimligtvis ha gjorts redan i
¶580 samband med Apotekstjänsts yttrande över Konkurrensverkets utkast till beslut, då i
¶581 princip samma argumentation återfinns redan där. Det kan noteras att Apotekstjänst
¶582 även har begärt ersättning med 828 925 kr för arbete som RBB Economics utfört under
¶583 Konkurrensverkets utredning i samband med yttrandet över utkastet till beslut. Den
¶584 begärda ersättningen för sakkunnigutlåtandena förefaller därmed som oskäligt hög.
¶585 Yrkandet om 964 020 kr för upprättande av en presentation och för vittnesmålet saknar
¶586 all rimlighet. Under vittnesförhöret gick N.S endast igenom de skriftliga utlåtandena.
¶587 Även kostnaderna för ekonomiskt biträde under processen och vid sammanträdet
¶588 framstår som påtagligt hög. Vittnesersättningen till T.H framstår som hög. Det
¶589 framgår inte på vilket sätt han bidragit till utredningen och vilka kostnader som han har
¶590 haft.
¶591 Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen är det arvode om 9 131 605 kr som
¶592 Apotekstjänst har yrkat vid Patent- och marknadsdomstolen inte skäligt. Den period
¶593 under vilken ersättning begärts har endast uppgått till fem månader, från slutet av april
¶594 2024 till mitten av oktober 2024. De frågor som har varit uppe till prövning vid Patent-
¶595 och marknadsdomstolen har i allt väsentligt varit desamma som de som prövats av
¶596 Konkurrensverket. Vidare har skriftväxlingen varit förhållandevis begränsad. Det är
¶597 endast överklagandet, ytterligare ett yttrande samt bevisuppgiften som haft visst om-
¶598 fång. Härutöver kan Apotekstjänst inte få ersättning för arbete som har lagts ned på
¶599 frågan angående Svensk Dos och Oriolas klagorätt, eftersom det varit en fråga som inte
¶600 haft betydelse för Apotekstjänsts överklagande. Det går inte av kostnadsräkningen att
¶601 utläsa vilken tid som ombuden har lagt på olika moment. Det är en brist som får
¶602 Sid 21
¶603 PMÄ 16560-24SVEA HOVRÄTT
¶604 Patent- och marknadsöverdomstolen BESLUT
¶605 falla tillbaka på Apotekstjänst. Enligt domstolen får Apotekstjänst skäligen anses
¶606 tillgodosett med 7 000 000 kr för arvode.
¶607 Bestämmelsen i 31 kap. 2 § rättegångsbalken medger inte att en part får ersättning av
¶608 allmänna medel för eget arbete (se Högsta domstolens avgörande i NJA 2000 s. 564).
¶609 Apotekstjänsts yrkande i denna del ska således avslås.
¶610 När det gäller kostnaderna för den bevisning som Apotekstjänst åberopat gör dom-
¶611 stolen följande bedömning. Yrkad ersättning för de två sakkunnigutlåtandena och för
¶612 de möten som bolaget och ombuden haft med det partssakkunniga vittnet N.S vid
¶613 RBB Economics får anses skälig. Däremot är kostnaden för hans förberedelser inför
¶614 vittnesförhöret och framtagandet av Power Point-presentationen oskäligt hög. Enligt
¶615 domstolen får en kostnad om 400 000 kr avseende det arbetet anses skälig. När det
¶616 gäller ersättning för E.Cs biträde vid sammanträdet kan domstolen inte se att fråga
¶617 varit om bevisning, eftersom hon inte har hörts. Någon ersättning för hennes
¶618 medverkan kan således inte utgå. Enligt domstolen får kostnaden för vittnet T.H om
¶619 12 000 kr anses skälig. Sammantaget innebär detta att Apotekstjänst har rätt till
¶620 ersättning med 2 007 725 kr (718 800 + 679 175 + 197 750 + 400 000 + 12 000) för
¶621 bevisning.
¶622 Ränta kan inte utgå på ersättning med stöd av 31 kap. 2 § rättegångsbalken (se NJA
¶623 1990 s. 537).
¶624 Sammanfattningsvis ska Apotekstjänst tillerkännas 9 007 725 kr i ersättning av
¶625 allmänna medel, varav 7 000 000 kr avser arvode och 2 007 725 kr kostnader för
¶626 bevisning, för processen vid Patent- och marknadsdomstolen.
¶627 Apotekstjänsts yrkande avseende kostnader i Patent- och marknadsöverdomstolen
¶628 Apotekstjänst har yrkat ersättning med 4 270 467 kr för kostnader i Patent- och mark-
¶629 nadsöverdomstolen, varav 2 880 000 kr avser arvode, 35 000 kr eget arbete och
¶630 1 355 467 kr utlägg. Bolaget har angett att kostnaden för arvode om 2 880 000 kr
¶631 avser perioden från och med den 20 november 2024 till och med den 30 januari 2025.
¶632 Sid 22
¶633 PMÄ 16560-24SVEA HOVRÄTT
¶634 Patent- och marknadsöverdomstolen BESLUT
¶635 Kostnaden för utlägg består av ett belopp om 1 354 875 kr för RBB Economics arbete,
¶636 420 kr för bevispärmar och 172 kr för en taxiresa. Enligt bolaget har arbetet som RBB
¶637 Economics lagt ner omfattat en genomgång av Patent- och marknadsdomstolens
¶638 beslut, biträde vid upprättande av överklagandet, kontakter med bolaget och bolagets
¶639 ombud samt övrigt bistånd med beräkningar och analyser.
¶640 Konkurrensverket har vitsordat kostnaderna för bevispärmar och taxi samt angett att
¶641 kostnaden om 35 000 kr för eget arbete framstår som rimlig. När det gäller arvode har
¶642 verket angett att yrkandet framstår som högt mot bakgrund av att handläggningstiden
¶643 varit kort och att antalet sammanträdesdagar varit färre än vid Patent- och marknads-
¶644 domstolen. Verket har angett att det varit svårt att bedöma beloppet utan en arbets-
¶645 specifikation, men att 1 000 000 kr kan vara ett rimligt belopp. Kostnaderna för RBB
¶646 Economics är väldigt hög.
¶647 Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen får yrkandet avseende arvode anses vara
¶648 skäligt. Som angetts ovan kan ersättning för eget arbete inte utgå. Eftersom det i
¶649 31 kap. 9 § rättegångsbalken inte finns någon motsvarande bestämmelse som i 18 kap.
¶650 14 § andra stycket rättegångsbalken, som skulle binda domstolen vid motpartens
¶651 inställning saknar det betydelse att Konkurrensverket bedömt kostnaden som rimlig.
¶652 Ersättning för den skriftliga bevisningen, dvs. bevispärmarna, är ersättningsgill. Det-
¶653 samma gäller kostnaden för taxi till domstolen den första sammanträdesdagen (se 3 §
¶654 tredje stycket sista meningen i förordning [1982:805] om ersättning av allmänna medel
¶655 till vittnen, m.m.). Apotekstjänst har inte åberopat någon ny bevisning från RBB
¶656 Economics i Patent- och marknadsöverdomstolen. Kostnaden kan således inte ersättas
¶657 med stöd av bestämmelsen i 31 kap. 2 § rättegångsbalken.
¶658 Sammanfattningsvis ska Apotekstjänst tillerkännas 2 880 592 kr i ersättning av all-
¶659 männa medel, varav 2 880 000 kr avser arvode, 420 kr kostnad för bevisning och
¶660 172 kr kostnad för inställelse, för processen i Patent- och marknadsöverdomstolen.
¶661 Sid 23
¶662 PMÄ 16560-24SVEA HOVRÄTT
¶663 Patent- och marknadsöverdomstolen BESLUT
¶664 Oriolas yrkande
¶665 Oriola har vid Patent- och marknadsdomstolen yrkat ersättning med 3 946 000 kr för
¶666 arvode – varav 839 000 kr avsett arbete från och med den 27 mars 2024 till och med
¶667 den 28 april 2024, dvs. under Konkurrensverkets handläggning – och i Patent- och
¶668 marknadsöverdomstolen med 1 995 705 kr för arvode.
¶669 Konkurrensverket har ifrågasatt om domstolen kan pröva yrkandena. Yrkandena har
¶670 även bestritts. Verket har ansett att 1 000 000 kr för arvode vid Patent- och marknads-
¶671 domstolen och 500 000 kr i Patent- och marknadsöverdomstolen i och för sig framstår
¶672 som skäligt.
¶673 Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen saknas grund för att avvisa Oriolas yrkan-
¶674 den om ersättning, vilka därför ska prövas i sak. Som domstolen har konstaterat ovan
¶675 finns det inte någon annan bestämmelse om rättegångskostnader i konkurrenslagen än
¶676 bestämmelsen i 8 kap. 15 § som är tillämplig i detta ärende. Av nämnda bestämmelse
¶677 följer att bestämmelserna i 31 kap. rättegångsbalken ska tillämpas. Det gäller även
¶678 Oriolas anspråk. Enligt 31 kap. 2 § rättegångsbalken kan endast den mot vilken ett
¶679 förbud har riktats erhålla ersättning. Oriola har inte haft något förbud riktat mot sig och
¶680 kan således inte tillerkännas ersättning med stöd av den bestämmelsen. Det saknas
¶681 också rätt till ersättning med stöd av någon annan bestämmelse i nämnda kapitel.
¶682 Bolagets yrkanden ska därmed avslås.
¶683 Sekretess
¶684 De uppgifter i aktbilagorna 63, 64, 67–69 och 80 som har lästs upp eller visats inom
¶685 stängda dörrar under sammanträdet samt att de delar av ljud- och bildupptagningarna
¶686 av förhören med A.S och P.E som har spelats upp inom stängda dörrar under
¶687 sammanträdet ska alltjämt omfattas av sekretess enligt 36 kap. 2 § offentlighets- och
¶688 sekretesslagen (2009:400).
¶689 Sid 24
¶690 PMÄ 16560-24SVEA HOVRÄTT
¶691 Patent- och marknadsöverdomstolen BESLUT
¶692 Patent- och marknadsöverdomstolens beslut kan, enligt 1 kap. 3 § tredje stycket lagen
¶693 (2016:188) om patent- och marknadsdomstolar, inte överklagas.
¶694 I avgörandet har deltagit hovrättslagmannen Amina Lundqvist, hovrättsråden
¶695 Magnus Ulriksson (skiljaktig) och Ulrika Persson, referent, (skiljaktig) samt
¶696 ekonomiska experterna ek. dr. Anders Parment och docent Erik Lakomaa.
¶697 Sid 25
¶698 PMÄ 16560-24SVEA HOVRÄTT
¶699 Patent- och marknadsöverdomstolen BESLUT
¶700 Hovrättsråden Magnus Ulriksson och Ulrika Persson är skiljaktiga avseende
¶701 bedömningen i sak enligt följande.
¶702 De inledande avsnitten angående utgångspunkter
¶703 Vi baserar vår bedömning på de rättsliga utgångspunkter som majoriteten har redovisat
¶704 på s. 4–6.
¶705 När det gäller de allmänna utgångspunkterna för domstolens prövning delar vi majori-
¶706 tetens bedömning angående den tidpunkt som är relevant för bedömningen. Avseende
¶707 redogörelsen för de bolag som tillhandahåller dosdispenseringstjänster står vi bakom
¶708 det som står i de fyra första styckena, men inte den bedömning som majoriteten gör i
¶709 det femte stycket om intresset för andra aktörer att träda in på marknaden. I avsnittet
¶710 angående förhållanden som är utmärkande för tjänsten ska tilläggas att tjänsten att
¶711 tillhandahålla dosdispenserade läkemedel kännetecknas av påtagliga skalfördelar.
¶712 Bolagens marginalkostnader minskar således ju fler dospatienter som de ska leverera
¶713 till. Skalfördelarna uppnås utifrån bolagets totala produktion, dvs. med beaktande av
¶714 alla kontrakt som bolaget har.
¶715 Den relevanta marknaden
¶716 Vi instämmer i majoritetens bedömning i första stycket under ovannämnda rubrik och
¶717 kommer också till slutsatsen att den för ärendet relevanta marknaden är tillhanda-
¶718 hållande av dosdispenseringstjänster till öppenvården i Sverige.
¶719 Vi gör bedömningen att det inte skulle föreligga substitution på utbudssidan och att
¶720 marknaden därför inte omfattar dosdispenseringstjänster till slutenvården är följande.
¶721 För att det skulle föreligga substitution på utbudssidan skulle ApoEx AB, som idag är
¶722 det enda bolaget som tillhandahåller dosdispenseringstjänster till slutenvården, faktiskt
¶723 och omedelbart skulle kunna ställa om till att tillhandahålla dosdispenseringstjänster
¶724 till öppenvården utan att bolaget därmed ådrar sig några större irreversibla kostnader
¶725 eller risker (jfr Kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad
¶726 Sid 26
¶727 PMÄ 16560-24SVEA HOVRÄTT
¶728 Patent- och marknadsöverdomstolen BESLUT
¶729 i unionens konkurrenslagstiftning, Europeiska unionens officiella tidning,
¶730 C/2024/1645, p. 32 och 33).
¶731 Av utredningen framgår emellertid att ApoEx AB skulle behöva utöka sin kapacitet för
¶732 att kunna tillhandahålla mer än endast en mindre del av den totala efterfrågan som
¶733 finns inom öppenvården (se p. 303 i Konkurrensverkets beslut). Enligt vår mening
¶734 finns det, trots att ApoEx AB lämnat ett anbud i en upphandling som omfattat en
¶735 ytterst begränsad del av dosdispenseringstjänster till öppenvården, inte stöd för att
¶736 bolaget faktiskt och omedelbart skulle kunna ställa om till att tillhandahålla
¶737 dosdispenseringstjänster till öppenvården i någon större omfattning. Det finns därmed
¶738 inte någon anledning att heller vid denna tidpunkt bredda marknaden utifrån ett
¶739 utbudsperspektiv (jfr Konkurrensverkets beslut p. 304).
¶740 Det scenario som koncentrationen ska jämföras mot
¶741 Som Patent- och marknadsdomstolen har redogjort för på s. 53 i sitt beslut har Oriola
¶742 gjort gällande att det mest troliga scenariot om koncentrationen inte skulle tillåtas är att
¶743 Svensk Dos avvecklar sin verksamhet. Enligt Oriola saknas det förutsättningar att
¶744 driva Svensk Dos vidare och det finns heller inte någon annan än Apotekstjänst som är
¶745 villig att köpa bolaget.
¶746 Vi instämmer i underinstansens bedömning att Oriola inte har förmått visa att det
¶747 objektivt sett saknats förutsättningar att driva Svensk Dos vidare (se s. 54–61 i Patent-
¶748 och marknadsdomstolens beslut). Därmed saknas skäl för oss att pröva om det är visat
¶749 att det inte funnits någon annan än Apotekstjänst som varit villig att köpa bolaget. Vår
¶750 bedömning innebär således att koncentrationen ska prövas mot det kontrafaktiska
¶751 scenario som Konkurrensverket har framhållit som det mest troliga.
¶752 Inköpssituationens eventuella betydelse för bedömningen
¶753 Som framgår av Patent- och marknadsdomstolens beslut (s. 35) har Apotekstjänst gjort
¶754 gällande att dosdispenseringstjänster till öppenvården upphandlas på ett sätt som enligt
¶755 bolaget innebär att konkurrensen inte kommer att påverkas även om antalet aktörer
¶756 Sid 27
¶757 PMÄ 16560-24SVEA HOVRÄTT
¶758 Patent- och marknadsöverdomstolen BESLUT
¶759 minskar från tre till två. Enligt bolaget beror det på att endast en anbudsgivare kan
¶760 tilldelas det kontrakt som är föremål för upphandling, att tjänsterna upphandlas – och
¶761 därmed konkurrensutsätts – i sjok samt att konkurrensen börjar om för varje upphand-
¶762 ling. Apotekstjänst har i denna del hänvisat till Paul Klemperers artikel Bidding
¶763 markets från juni 2005.
¶764 Av utredningen har framgått att det vid tidpunkten för Konkurrensverkets beslut fanns
¶765 ca 290 000 dospatienter inom öppenvården i Sverige (se Konkurrensverkets beslut
¶766 p. 96) och att privata vårdgivare och privatpersoner stått för ca tre procent av inköpen.
¶767 Sistnämnda avtal, som alltså omfattar ca 8 700 dospatienter (290 000 x 0,03), har inte
¶768 varit föremål för något upphandlingsförfarande. Vidare har det av utredningen framgått
¶769 att Stockholm och Gotland år 2021 tillsammans upphandlat dosdispenseringstjänster
¶770 för drygt 40 000 dospatienter i en upphandling som var uppdelad på två delområden
¶771 och där en och samma leverantör inte kunde vinna båda. Det innebär sammantaget att
¶772 ca 17 procent av alla inköp på marknaden (48 700 / 290 000) inte har varit föremål för
¶773 upphandling där endast en anbudsgivare har kunnat tilldelas ett kontrakt. För övriga ca
¶774 83 procent av inköpen som har gjorts av sex andra regionkluster, Kriminalvården och
¶775 SiS, dvs. totalt åtta kontrakt, är det däremot så att endast en anbudsgivare kunnat vinna
¶776 vid var och en av de åtta upphandlingarna.
¶777 När det gäller de enskilda kontraktens storlek är det visat att regionernas kontrakt, som
¶778 för närvarande är åtta till antalet, omfattar ca 95 procent av det totala antalet dospatien-
¶779 ter inom öppenvården. Kontrakten har olika storlek, men inget av dem omfattar mer än
¶780 ca 20 procent av den totala marknaden. Även om vissa kontrakt är stora kan vart och
¶781 ett av dem inte anses ha ett så betydande värde att de bolag som lämnar anbud i en
¶782 upphandling mer eller mindre satsar sin verksamhet för att kunna vinna det aktuella
¶783 kontraktet (jfr Paul Klemperers artikel Bidding markets från juni 2005, s. 6).
¶784 Vi instämmer i underinstansens bedömning att anbudsgivare, som inför en ny upp-
¶785 handling redan har pågående kontrakt, har fördelar i förhållande till anbudsgivare som
¶786 inte har några kontrakt eftersom tjänsten kännetecknas av skalfördelar (se sista stycket
¶787 på s. 37 och de tre första styckena på s. 38 i Patent- och marknadsdomstolens beslut)
¶788 och eftersom de kan anses ha ett visst informationsövertag (se den inledande delen av
¶789 Sid 28
¶790 PMÄ 16560-24SVEA HOVRÄTT
¶791 Patent- och marknadsöverdomstolen BESLUT
¶792 andra stycket på s. 39 i Patent- och marknadsdomstolens beslut). Som Patent- och
¶793 marknadsdomstolen har funnit kan konkurrensen därmed inte anses börja om från noll
¶794 vid varje upphandling. Det förhållandet att tjänsten kännetecknas av skalfördelar
¶795 innebär dessutom att en anbudsgivare kan ha en fördel i förhållande till en annan
¶796 anbudsgivare även om båda har kontrakt med andra kunder, så länge de inte har
¶797 samma antal doskunder sedan tidigare.
¶798 För att det ska saknas skäl att analysera marknadsandelar och konkurrenstryck ska det
¶799 – utöver de förhållanden som Apotekstjänst har lyft fram och som vi, enligt vad som
¶800 framgår ovan, inte anser är uppfyllda – dessutom vara fråga om en upphandlings-
¶801 marknad som det är lätt för nya aktörer att ta sig in på (se Klemperers artikel, s 4–9).
¶802 Även i denna del instämmer vi i Patent- och marknadsdomstolens bedömning om att
¶803 det är höga inträdeshinder på marknaden och att möjligheterna för potentiella kon-
¶804 kurrenter att träda in därmed är mycket små (se s. 42–44 i Patent- och marknads-
¶805 domstolens beslut). Det som Apotekstjänst har framfört i Patent- och marknadsöver-
¶806 domstolen angående leveranstid för en viss typ av maskin och det förhållandet att
¶807 ApoEx AB nyligen har lämnat ett anbud i Kriminalvårdens upphandling medför ingen
¶808 annan bedömning. Antalet dospatienter i Kriminalvårdens kontrakt uppgår bara till
¶809 någon procent av hela marknaden och skulle därför inte vara tillräckligt omfattande (jfr
¶810 Kommissionens riktlinjer för bedömning av horisontella koncentrationer, p. 75)
¶811 Majoriteten har fäst stor vikt vid att utfallet av regionsupphandlingarna, enligt deras
¶812 mening, skulle ligga mycket nära det teoretiska utfallet vid perfekt konkurrens. De har
¶813 hänvisat till uppgifter om att det har skett ett byte av leverantör för 14 av de 20 kont-
¶814 rakt som upphandlats av regionerna sedan avregleringen. De har bl.a. framhållit att det
¶815 skulle ha varit möjligt att se av utfallen i upphandlingarna om något av bolagen hade
¶816 haft några fördelar.
¶817 Att det inte går att se något tydligt mönster av fördelar i utfallen från upphandlingarna,
¶818 vilka för övrigt är förhållandevis få till antalet, är enligt vår mening inte konstigt. Alla
¶819 tre bolag som har varit, och alltjämt är, verksamma på marknaden sedan den öppnades
¶820 upp för konkurrens har skalfördelar, men deras storlek har varierat mellan dem och
¶821 Sid 29
¶822 PMÄ 16560-24SVEA HOVRÄTT
¶823 Patent- och marknadsöverdomstolen BESLUT
¶824 även över tid. I vad mån bolagen har beaktat skalfördelar från olika kontrakt i sin pris-
¶825 sättning finns det olika uppgifter om. Hur olika aktörer har agerat tidigare säger
¶826 emellertid ingenting om hur de kan komma att agera i framtiden, vilket är det som är
¶827 av betydelse för bedömningen. Även om tidigare ageranden saknar betydelse kan
¶828 nämnas att sedan marknaden öppnades upp för konkurrens har ingen aktör har haft en
¶829 marknadsandel motsvarande den som Apotektjänst kommer att få om koncentrationen
¶830 tillåts, vilket innebär att det inte ens finns något att jämföra med.
¶831 Trots att de förhållanden som majoriteten fäster vikt vid saknar betydelse för pröv-
¶832 ningen, vill vi framhålla att beräkningen om att det ska ha skett ett byte av leverantör
¶833 för 14 av de 20 kontrakt som upphandlats av regionerna sedan avregleringen är be-
¶834 häftad med stora brister. För det första anser vi att det inte är möjligt att räkna med de
¶835 sex första upphandlingarna och jämföra utfallet i dem med hur det var under den tid då
¶836 det fanns ett apoteksmonopol, dvs. tiden innan marknaden öppnades upp för konkur-
¶837 rens. De sex första upphandlingarna genomfördes inom en period om knappt tre
¶838 månader. Det var då inte möjligt för Apoteket att beakta några skalfördelar. Vid den
¶839 tidpunkten omsattes hela marknaden på en och samma gång, i vart fall gäller det för
¶840 alla regioners inköp. Vi vet inte om Kriminalvården, SiS eller andra köpte in dosdis-
¶841 penseringstjänster på den tiden och även om så var fallet kan deras inköp inte ha stått
¶842 för mer än några få procent av marknaden. Även om de sex första upphandlingarna
¶843 skulle tas med i beräkningen föreligger ytterligare omständigheter som behöver
¶844 beaktas. I tre av dessa var det fyra bolag som lade anbud. I två av upphandlingarna
¶845 fanns det anbud som diskvalificerades. Slumpen att en ny aktör skulle få ett av dessa
¶846 kontrakt uppgick således inte till 2/3 i samtliga dessa upphandlingar. När det gäller de
¶847 följande 14 upphandlingarna måste följande omständigheter beaktas. Vid en av dessa
¶848 upphandlingar lottades en vinnare fram eftersom alla tre bolagen hade lämnat samma
¶849 anbud. Den upphandlingen måste bortses från eftersom det blir felaktigt att jämföra ett
¶850 resultat som beror på slumpen med just slumpen. I en annan upphandling diskvalifi-
¶851 cerades ett anbud av den som tidigare hade kontraktet för den regionen. Med hänsyn
¶852 till det blir det fel att jämföra ett byte mot slumpen eftersom det inte fanns någon chans
¶853 för den som tidigare hade kontraktet att behålla det. I ytterligare en annan upphandling
¶854 blev ett anbud diskvalificerat. Det förhållandet att Stockholm och Gotland valde att
¶855 dela upp sin region i två delområden, som medförde att en aktör inte kunde vinna båda
¶856 Sid 30
¶857 PMÄ 16560-24SVEA HOVRÄTT
¶858 Patent- och marknadsöverdomstolen BESLUT
¶859 innebär, också att slumpen för ett byte påverkades. Sammantaget innebär dessa brister
¶860 att det, oavsett uppgiftens betydelse för bedömningen, inte har visats att utfallet skulle
¶861 ligga nära det teoretiska utfallet vid perfekt konkurrens.
¶862 Enligt vår mening saknar såväl prisernas utveckling över tid samt graden av konkur-
¶863 rens betydelse för bedömningen. Detsamma gäller frågan i vilken omfattning aktörerna
¶864 har vunnit eller förlorat enskilda kontrakt. Även på en marknad där det skulle föreligga
¶865 perfekt konkurrens kan ett förvärv vara ägnat att hämma konkurrensen.
¶866 Den bedömning som domstolen ska göra är om Apotekstjänst genom att framför allt
¶867 förvärva de kontrakt som Svensk Dos för närvarande innehar – ett förvärv som inte har
¶868 konkurrensutsatts – är ägnat att påtagligt hämma förekomsten eller utvecklingen av en
¶869 effektiv konkurrens inom landet i dess helhet eller en avsevärd del av det. De kontrakt
¶870 som Apotekstjänst skulle ta över om koncentrationen godkänns är kontrakten med
¶871 Treklövern, Kriminalvården – där en ny upphandling visserligen nyligen har avslutats,
¶872 men där nuvarande avtalstid ännu inte har löpt ut – och SiS samt några kontrakt med
¶873 privata vårdgivare. Kontrakten skulle ge Apotekstjänst ytterligare volymer och därmed
¶874 ytterligare skalfördelar.
¶875 Mot bakgrund av det anförda är det enligt vår mening inte möjligt att utesluta att kon-
¶876 centrationen skulle vara ägnad att påtagligt hämma förekomsten eller utvecklingen av
¶877 en effektiv konkurrens bara för att en mycket stor del av tjänsterna upphandlas på det
¶878 sätt som sker. Det blir alltså nödvändigt att närmare studera hur många dospatienter
¶879 bolagen för närvarande levererar tjänster till, hur det har sett ut de senaste åren samt
¶880 hur konkurrenstrycket mellan bolagen är och har varit.
¶881 Bolagens marknadsandelar baserat på antalet dospatienter
¶882 Som framgår av redogörelsen på s. 34 i Patent- och marknadsdomstolens beslut har
¶883 Apotekstjänst och Svensk Dos tillsammans haft marknadsandelar, beräknat utifrån
¶884 antalet dospatienter, om mellan 55–75 procent under åren 2018–2020 och mellan
¶885 Sid 31
¶886 PMÄ 16560-24SVEA HOVRÄTT
¶887 Patent- och marknadsöverdomstolen BESLUT
¶888 55–65 under åren 2021–2023. Med beaktande av de kontrakt som var tilldelade, men
¶889 där avtalstiden inte hade börjat löpa vid tidpunkten för Konkurrensverkets beslut, räk-
¶890 nade Konkurrensverket med att Apotekstjänst och Svensk Dos tillsammans skulle ha
¶891 en marknadsandel om ca 60 procent under år 2024 och att bolagen under innevarande
¶892 år kommer att ha en marknadsandel om ca 80 procent. Sistnämnda beräkning bygger
¶893 på att Apoteket AB får behålla tilldelningen av den upphandling som gjorts av klustret
¶894 som innefattar regionerna Kronoberg, Kalmar, Blekinge, Östergötland och Jönköping
¶895 (KKBÖJ) och som avser ca 15 procent av antalet dospatienter på marknaden. Apoteks-
¶896 tjänst överklagade upphandlingen. Förvaltningsrätten i Växjö avslog överklagandet
¶897 och Kammarrätten i Jönköping meddelade den 21 februari 2025 beslut om att inte
¶898 bevilja prövningstillstånd. Apotekstjänst överklagade den 3 mars 2025 Kammarrättens
¶899 beslut till Högsta förvaltningsdomstolen. Det finns således inte några uppgifter om att
¶900 tilldelningsbeslutet ska ha vunnit laga kraft. Skulle Apoteket AB, efter domstolsbeslut
¶901 bli av med tilldelningen av KKBÖJ, skulle Apotekstjänsts och Svensk Dos tillsam-
¶902 mans ha en marknadsandel om drygt 90 procent. Nästa kontrakt som förväntas komma
¶903 ut för upphandling är de som avser Norra Sjukvårdsregionen och regionsklustret som
¶904 omfattar Stockholm och Gotland. Om optionerna i de nuvarande avtalen utnyttjas, kan
¶905 dessa förväntas komma ut för upphandling under hösten 2025 respektive vid årsskiftet
¶906 2025/2026.
¶907 Ett minskande konkurrenstryck
¶908 Som Patent- och marknadsdomstolen har konstaterat på s. 47 i sitt beslut framgår det
¶909 av Konkurrensverkets upphandlingsanalys att Apotekstjänst och Svensk Dos är nära
¶910 konkurrenter och att Svensk Dos historiskt sett har utövat ett starkt konkurrenstryck
¶911 mot såväl Apotekstjänst som Apoteket AB. Vi instämmer också i Patent- och mark-
¶912 nadsdomstolens bedömning att det finns anledning att särskilt notera att Svensk Dos
¶913 under åren har vunnit ett stort antal upphandlingar och att bolaget så sent som i
¶914 februari 2023 vann kontraktet med Treklövern som började gälla i april 2024. Som
¶915 Patent- och marknadsdomstolen har konstaterat finns det uppgifter i Apotekstjänst in-
¶916 terna strategidokument och andra uppgifter som bolaget lämnat under Konkurrens-
¶917 Sid 32
¶918 PMÄ 16560-24SVEA HOVRÄTT
¶919 Patent- och marknadsöverdomstolen BESLUT
¶920 verkets utredning som talar för att koncentrationen är ägnad att påtagligt hämma före-
¶921 komsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens inom landet eller en väsentlig del
¶922 av det.
¶923 Vi finner i likhet med underinstansen att det av utredningen framgår att värdet av ett
¶924 kontrakt beror på hur många kontrakt som bolaget redan har och det aktuella kapaci-
¶925 tetsutnyttjandet (se s. 48 i Patent- och marknadsdomstolens beslut). Det är tydligt att
¶926 kontrakten inte har samma värde för bolagen om nyss nämnda omständigheter skiljer
¶927 sig åt. Vi delar Patent- och marknadsdomstolens bedömning på s. 49 i beslutet att det
¶928 finns en risk för att Apotekstjänst på sikt skulle bli ensam kvar på marknaden om kon-
¶929 centrationen tillåts. Eftersom det är en marknad som kännetecknas av skalfördelar är
¶930 det inte säkert att Apotekstjänst skulle behöva sätta ett pris som understiger bolagets
¶931 marginalkostnad – som kommer att sjunka i och med de volymer som bolaget erhåller
¶932 om koncentrationen tillåts – för att kunna driva ut Apoteket AB från marknaden. Det är
¶933 alltså inte säkert att bolaget kommer att behöva gå med förlust under en period, som
¶934 sedan behöver hämtas hem när bolaget är ensamt kvar på marknaden. I en sådan situa-
¶935 tion räcker det med att Apotekstjänst kan sätta ett pris som Apoteket AB inte kan
¶936 matcha utan att sistnämnda bolag går med förlust på dosdispenseringsverksamheten,
¶937 som är den verksamhet som är relevant för bedömningen, och att Apoteket AB inte
¶938 finner någon anledning att fortsätta att bedriva denna verksamhet vidare till dess att
¶939 den eventuellt kan gå med vinst igen. Om så är fallet behöver Apotekstjänst inte höja
¶940 priset så fort bolaget har fått en monopolställning. En sådan höjning skulle i stället
¶941 kunna komma gradvis över tid. Oavsett om priset höjs direkt eller efter ett tag uppstår
¶942 negativa effekter på konkurrensen.
¶943 Vi delar även underinstansens bedömning i sista stycket på s. 48 i Patent- och mark-
¶944 nadsdomstolens beslut om att svårigheten för en anbudsgivare som försöker lista ut
¶945 vad konkurrenter är beredda att betala, för att kunna anpassa sitt bud efter det, ökar om
¶946 det är fler än en konkurrent på marknaden (se även andra och tredje meningen i p. 25 i
¶947 Kommissionens riktlinjer för bedömning av horisontella koncentrationer angående
¶948 icke-samordnade effekter av en koncentration på en oligopolmarknad).
¶949 Sid 33
¶950 PMÄ 16560-24SVEA HOVRÄTT
¶951 Patent- och marknadsöverdomstolen BESLUT
¶952 Som framgår av det vi har anfört ovan har vi ansett att det finns höga inträdeshinder på
¶953 marknaden. Vi delar även Patent- och marknadsdomstolens bedömning om att köparna
¶954 av tjänsten saknar motverkande köparmakt eftersom de i praktiken måste tillhandahålla
¶955 dosdispenseringstjänsten till patienterna samtidigt som de saknar möjlighet att utföra
¶956 denna tjänst i egen regi (se de två sista styckena på s. 44, det första stycket på s. 45 och
¶957 det andra stycket på s. 46 i Patent- och marknadsdomstolens beslut). Vi gör även
¶958 bedömningen att det av utredningen har framkommit att det potentiella konkurrens-
¶959 trycket är mycket svagt inom landet. Enligt vår mening saknar det betydelse för
¶960 konkurrenstrycket att ApoEx AB lämnat ett anbud i Kriminalvårdens upphandling som
¶961 endast omfattar någon procent av marknaden.
¶962 När det gäller potentiell konkurrens från utlandet har Apotekstjänst, varken i anmälan
¶963 eller senare påstått att dosdispenseringstjänster skulle kunna köpas in från utlandet.
¶964 Som framgår av utredningen tillhandahålls tjänsterna inom sjukvården. Av utredningen
¶965 framgår det även att det krävs tre tillstånd från Läkemedelsverket för att tillhandahålla
¶966 tjänsten, tillstånd som endast kan erhållas efter det att Läkemedelsverket har inspek-
¶967 terat de lokaler som används när läkemedlen förpackas i dospåsarna. Med beaktande
¶968 av undantaget från den fria rörligheten såvitt avser människors liv och hälsa i artikel 36
¶969 i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF) och även bestämmelsen i
¶970 artikel 158.7 FEUF kan vi, utifrån de uppgifter som vi har tillgång till i detta ärende,
¶971 inte se att det skulle vara möjligt för sjukvården att köpa in tjänsterna från utlandet.
¶972 Slutligen delar vi Patent- och marknadsdomstolens bedömning att det inte är visat att
¶973 koncentrationen medför några koncentrationsspecifika effektivitetsvinster, som ens
¶974 tillsammans, skulle uppväga koncentrationens negativa effekter på konkurrensen (se
¶975 Patent- och marknadsdomstolens beslut s.51 och 52).
¶976 Mot bakgrund av det anförda är det vår bedömning att koncentrationen är ägnad att
¶977 påtagligt hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens på mark-
¶978 naden för dosdispenseringstjänster till öppenvården i Sverige och att det inte finns
¶979 några motverkande faktorer som uppväger de negativa effekterna av konkurrensen.
¶980 Koncentrationen ska därmed förbjudas.
¶981 Sid 34
¶982 PMÄ 16560-24SVEA HOVRÄTT
¶983 Patent- och marknadsöverdomstolen BESLUT
¶984 Överröstade i dessa delar är vi i övrigt ense med majoriteten.